วันนี้ไปคุย “โต๊ะกลม” ที่สำนักงานเนชั่น มีคนจากทีมร่างพ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ฉบับใหม่ (ซึ่งรวมถึงที่ปรึกษารัฐมนตรีว่าการกระทรวงไอซีที เจ้าหน้าที่ของสำนักงานพัฒนาธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ และนักกฎหมายของสำนักงานพัฒนาวิทยาศาสตร์และเทคโนโลยีแห่งชาติ) และตัวแทนจากบริษัทกฎหมายและที่ปรึกษาธุรกิจแห่งหนึ่ง ในฐานะเสียงจากภาคผู้ประกอบการ บนโต๊ะเดียวกันมีนักข่าวเนชั่นอยู่ด้วยสองสามคน รวมถึง @lekasina และ @prartana พร้อมผู้สนใจนั่งฟังอีกจำนวนหนึ่ง

ผมไปถึงห้องช้าเป็นอันดับรองสุดท้าย เพราะไม่รู้ห้องและติดต่อผู้จัดไม่ได้ (เลยถือโอกาสกินไส้กรอกอยู่ข้างล่าง-และโดนจับได้พร้อมของกลาง ระหว่างกำลังจะงับ เสียฟอร์มเป็นอันมาก) บรรยากาศท่ัว ๆ ไปโดยรวมดีทีเดียว ทางนักข่าวก็ดูติดตามเรื่องนี้ ทุกคนที่มาร่วมก็แลกเปลี่ยนซักถามได้น่าสนใจ รวมถึงทีมร่างกฎหมายก็รับว่าจะนำเอาความเห็นต่าง ๆ ไปพิจารณา และหลังจากนี้จะเปิดให้มีประชาพิจารณ์ (ยังไม่ได้กำหนด ว่าที่ไหน เมื่อไหร่ อย่างไร)

มีประเด็นน่าสนใจเรื่อง “คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการกระทำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์” อยากแลกเปลี่ยนเพิ่มเติมดังนี้

ทีมร่างพ.ร.บ.คอมฉบับใหม่ บอกถึงความจำเป็นที่จะต้องแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมาย เพื่อจะได้คุ้มครองสิทธิผู้ใช้อินเทอร์เน็ต รวมถึงคนที่จะใช้บริการอีคอมเมิร์ซ จะได้มีความมั่นใจในความปลอดภัย

คำถามก็เลยมีอยู่ว่า ความตั้งใจที่ดีอันนี้ มันสะท้อนออกมาในร่างกฎหมายมากน้อยแค่ไหน

(1)

ถ้าเราดูที่มาและสัดส่วนของคณะกรรมการฯ ที่จะตั้งขึ้นตามพรบ.ใหม่นี้ (ตามร่างฉบับล่าสุด 20 เม.ย. 2554) จะเห็นว่า จำนวนกรรมการที่มาจาก “ตำรวจ” และ “ทหาร” เกินครึ่ง (ใส่ “เครื่องหมายคำพูด” เพราะตั้งใจให้หมายถึงหน้าที่ ไม่ใช่สังกัดหน่วยงาน เช่น กรมสอบสวนคดีพิเศษ สังกัดกระทรวงยุติธรรม ไม่ใช่สำนักงานตำรวจแห่งชาติ แต่ในทางปฏิบัติและอำนาจหน้าที่ เราก็จะเห็นว่า เขาก็เหมือนเป็น “ตำรวจ” นั่นแหละ)

• “ทหาร” 3 คน : ผบ.ทหารสูงสุด, เลขาธิการสภาความมั่นคงแห่งชาติ, ผอ.ข่าวกรองแห่งชาติ
• “ตำรวจ” 7 คน : ผบ.ตำรวจแห่งชาติ, อธิบดีกรมสอบสวนคดีพิเศษ, อัยการสูงสุด, ผอ.สถาบันนิติวิทยาศาสตร์, ผอ.สำนักป้องกันและปราบปรามการกระทำความผิดทางเทคโนโลยีสารสนเทศ (ก.ไอซีที), ผู้กำกับกลุ่มงานตรวจสอบและวิเคราะห์การกระทำความผิดทางเทคโนโลยี (สนง.ตำรวจแห่งชาติ), ผู้แทนสำนักคดีเทคโนโลยี (กรมสอบสวนคดีพิเศษ)
• อื่น ๆ จากรัฐ 6 คน : นายกรัฐมนตรี, รมว.ไอซีที, รมว.ยุติธรรม, รมว.คลัง, ผู้ว่าแบงก์ชาติ, ผอ.สำนักงานพัฒนาธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์
• ผู้ทรงคุณวุฒิ 0-3 คน : ผู้ทรงคุณวุฒินี้ มาจากการแต่งตั้งโดยคณะรัฐมนตรี “โดยระบุตัวบุคคลจากผู้มีความรู้ ความเชี่ยวชาญและประสบการณ์เป็นที่ประจักษ์ในด้านกฎหมาย วิทยาศาสตร์ วิศวกรรมศาสตร์ การเงินการธนาคาร หรือสังคมศาสตร์ จำนวนไม่เกินสามคน” — โปรดสังเกตว่า ไล่มา 5 หมวดก็จริง แต่สุดท้ายก็ให้ไม่เกิน 3 คนนะ (อาจจะมีคนเดียวก็ได้ หรือจะเป็นนักกฎหมายทั้งสามคน หรือวิศวกรทั้งสามคน ก็ได้เหมือนกัน)

“ทหาร”+”ตำรวจ” 10 คน, บวกอื่น ๆ จากรัฐอีก 6 เป็น 16, บวกผู้ทรงคุณวุฒิอีก 0 ถึง 3 คน, ขนาดของคณะกรรมการก็จะอยู่ที่ 16-19 คน … “ทหาร”+”ตำรวจ” เกินครึ่งในทุกกรณี

ก่อนจะมาถึงตรงนี้ เราพูดถึงว่า เจตนารมณ์ของการแก้ไขนี้ ก็เพื่อคุ้มครองสิทธิผู้ใช้อินเทอร์เน็ต — คำถามคือ แล้วเราเอา คณะกรรมการคุ้มครองผู้บริโภค, สำนักคุ้มครองผู้บริโภคในกิจการโทรคมนาคม, คณะกรรมการสิทธิมนุษยชน, องค์กรสิทธิต่าง ๆ หรือตัวแทนของผู้ใช้อินเทอร์เน็ตที่จะได้รับผลกระทบไปอยู่ตรงไหน และจะให้มีบทบาทหน้าที่อย่างไรกับกฎหมายอินเทอร์เน็ตและคณะกรรมการที่พรบ.คอมฉบับใหม่จะตั้งนี้ ?

จะทำยังไงให้สัดส่วนของคณะกรรมการ มันสะท้อนให้เราเห็นได้ว่า เราไม่ได้อยู่ในรัฐตำรวจหรือรัฐทหารนะ คือไม่ได้คิดกันในกรอบของการปราบปรามอาชญากร แต่ให้คิดในกรอบของการคุ้มครองสิทธิพลเมือง สิทธิในข้อมูลส่วนบุคคล สิทธิในการมีชีวิตอย่างปลอดภัย สิทธิในการติดต่อค้าขาย อะไรก็ว่าไป

iLaw เคยวิเคราะห์สัดส่วนของคณะกรรมการนี้ตามร่างฉบับวันที่ 28 มี.ค. 2554 ไปแล้วทีหนึ่ง … ตอนนั้นว่าน่าห่วงแล้ว แต่สัดส่วนตามร่างฉบับวันที่ 20 เม.ย. นี้ ต้องถือว่าน่าเป็นห่วงกว่ามาก

(2)

อีกประเด็นต่อเนื่อง เกี่ยวกับคณะกรรมการฯ ก็คือ ทางทีมร่างได้อธิบายว่า คณะกรรมการชุดนี้ไม่ได้มีอำนาจหน้าที่อะไรมากมาย โดยหลักมีไว้เพื่อเป็นที่ปรึกษาให้คำแนะนำด้านนโยบายเท่านั้น

คำถามก็คือว่า ถ้าเป็นอย่างนั้นจริง มีความจำเป็นแค่ไหน ที่จะต้องให้คณะกรรมการและอนุกรรมการทั้งหมด ได้เป็นเจ้าพนักงานตามประมวลกฎหมายอาญาโดยอัตโนมัติ ? (มาตรา 7 ของร่างฉบับวันที่ 20 เม.ย. 2554)

(3)

เราสามารถแบ่งฐานความผิดในพ.ร.บ.คอม (ทั้งฉบับที่ใช้อยู่ปัจจุบันและร่างใหม่ของไอซีที) ได้เป็น 2 หมวดกว้าง ๆ คือ 1) ความผิดต่อระบบคอมพิวเตอร์ 2) ความผิดผ่านระบบคอมพิวเตอร์ ซึ่งรวมถึงเรื่องเนื้อหา, หมิ่นประมาท

ถ้า ร่างพ.ร.บ.คอมฉบับใหม่ ยังยืนยัน จะให้มีส่วนที่เกี่ยวกับเนื้อหาอยู่ ก็มีอีกคำถามคือ คณะกรรมการนี้ จะมีบทบาทสัมพันธ์อย่างไร กับ กสทช. (คณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ) ซึ่งมีอำนาจหน้าที่ในการกำกับดูแลเนื้อหาเช่นกัน

หรือตัวพ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ รวมถึงคณะกรรมการตามพ.ร.บ.ดังกล่าว ควรจะกำหนดขอบเขตให้ไม่รวมถึงเนื้อหา โดยไปเน้นความผิดต่อระบบคอมพิวเตอร์เป็นหลัก (และอาจจะรวมถึงความผิดผ่านระบบคอมพิวเตอร์ ที่ไม่เกี่ยวกับตัวเนื้อหา เช่น สแปม ?)

แล้วปล่อยให้การกำกับดูแลเนื้อหาเป็นเรื่อง กสทช. ไปเสีย เพื่อความชัดเจน (พูดอย่างเป็นรูปธรรมก็คือ ตัดมาตรา 14, 15, 16 และ 20 ในพ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ 2550 ฉบับปัจจุบัน หรือมาตราอย่างมาตรา 24 ในร่างพ.ร.บ.คอมฉบับใหม่ ออกไปเสีย) แบ่งอำนาจหน้าที่กันทำ อย่างประสานกัน

ซึ่งก็เป็นแนวทางที่น่าสนใจ เพราะถ้าจะให้มีหน่วยงานหรือคณะกรรมการที่มาดูแลเรื่องเนื้อหา (ข่าวสาร ความคิดเห็น ฯลฯ) ซึ่งหลีกเลี่ยงไม่พ้นที่จะเกี่ยวข้องและกระทบกับสิทธิเสรีภาพในการแสดงออกและรับรู้ข้อมูลข่าวสารของประชาชนโดยทั่วไป ซึ่งเป็นสิทธิพื้นฐานของพลเมืองและได้รับการรับรองโดยรัฐธรรมนูญ อย่างน้อยที่มา สัดส่วน และกระบวนการสรรหาของหน่วยงานหรือคณะกรรมการดังกล่าว ก็ควรจะมีความหลากหลาย และเป็นตัวแทนของประชาชนในกลุ่มต่าง ๆ ได้ในระดับหนึ่ง กล่าวคือมีความยึดโยงบางอย่างกับประชาชน และไม่มีผลประโยชน์ที่อาจขัดกันกับการปฏิบัติหน้าที่ (เช่นเป็นนายกหรืออยู่ในคณะรัฐบาล แต่ก็มีอำนาจในการควบคุมเนื้อหาในสื่อด้วย)

ถ้าเราพิจารณาสัดส่วนที่มาของกสทช. ก็จะเห็นว่าหลากหลายกว่าตัวคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามฯ ของร่างพ.ร.บ.คอมฉบับใหม่อยู่มาก — คือมีทั้งตัวแทนด้านความมั่นคง ด้านวิชาชีพและความรู้เทคนิคที่เกี่ยวข้อง ด้านเศรษฐกิจ สังคม กฎหมาย วัฒนธรรม การศึกษา ด้านคุ้มครองผู้บริโภค และด้านส่งเสริมสิทธิเสรีภาพของประชาชน — พูดอีกอย่างคือสามารถพูดได้ถนัดปากกว่า ว่าเป็นตัวแทนของผู้มีส่วนได้ส่วนเสียจากทุกกลุ่ม(กว่า)

ให้กสทช. กำกับดูแลเนื้อหา, ให้คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการกระทำความผิดเกี่ยวกับต่อระบบคอมพิวเตอร์ ดูแลเรื่องความผิดต่อระบบคอมพิวเตอร์, ให้สำนักงานพัฒนาธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ ดูแลเรื่องสแปม กำกับหลักเกณฑ์การรักษาข้อมูลส่วนบุคคล ความปลอดภัยอะไรพวกนี้ไป อาจจะทำให้อะไร ๆ มันชัดเจนขึ้น ไม่ปะปนกัน ก็เป็นข้อเสนอที่น่าพิจารณา

คือจัดโครงสร้างให้มันชัดเจน กฎหมายตรงไหนอาจจะมีปัญหาได้ก็ทบทวน อะไรไม่จำเป็นก็อย่าใส่ไว้ อะไรจำเป็นต้องมีก็ทำให้รัดกุม จะได้ไม่ต้องมาวนเวียนอยู่กับเรื่อง “เจ้าพนักงานไม่มีความรู้ความเข้าใจ” กันอีก

เพราะข้ออ้างครอบจักรวาลลักษณะนั้น สามารถอ้างกันไปได้เป็นอีกร้อยปี โดยที่ไม่ต้องมีใครรับผิดชอบ

(4)

ณ ตอนนี้ เรามีคนที่ติดคุกเพราะ “เจ้าพนักงานไม่มีความรู้ความเข้าใจ” กันแล้วจริง ๆ และคำเสียใจอะไรทำนองนั้น ไม่ได้ทำให้เขาออกมาจากคุกได้

“ถ้าไม่ได้ทำผิดจะกลัวอะไร ?” เป็นข้ออ้างที่ไม่มีความรับผิดชอบที่สุดเท่าที่คณะร่างกฎหมายจะกล่าวอ้างได้

โดยเฉพาะในระบบยุติธรรมที่ประเทศไทยใช้ ซึ่งเป็นระบบกล่าวโทษ ภาระในการพิสูจน์ความบริสุทธิ์ ตกเป็นของจำเลย กล่าวคือ จำเลยเป็นผู้รับภาระในการพิสูจน์ว่าตัวเองไม่ผิด ไม่ใช่ว่า โจทก์เป็นผู้รับภาระในการพิสูจน์ว่าจำเลยเป็นผู้ผิด (เช่นคำพิพากษาของคดีหนึ่งเร็ว ๆ นี้ ที่ระบุว่า จำเลยไม่ได้พิสูจน์ว่าไอพีที่มีปัญหาไม่ได้เป็นของตัวเอง โดยที่โจทก์ไม่จำเป็นต้องพิสูจน์แต่อย่างใดว่าไอพีนั้นเป็นของจำเลยจริง แค่กล่าวโทษก็พอแล้ว)

แม้ในวันโชคดี สุดท้ายแล้ว จำเลยจะสามารถพิสูจน์ความบริสุทธิ์ทุกอย่างได้ ศาลตัดสินว่าไม่ผิด แต่แรง เวลา เงินทอง ชื่อเสียง และโอกาสต่าง ๆ ที่เสียไประหว่างกระบวนการยุติธรรม นั้นเป็นจำนวนเท่าใด แม้กฎหมายจะเปิดช่องให้ฟ้องกลับ แต่ก็นั่นล่ะ แรง เวลา ฯลฯ ที่ต้องผ่านกระบวนการต่าง ๆ อีกรอบ

ไอติมที่มาถึงมือเราช้า ก็คือไม่มีไอติม — มันละลายไปหมดแล้ว

ความยุติธรรมที่ล่าช้า ก็คือไม่มีความยุติธรรม — Justice delayed is justice denied

ถ้ารู้ทั้งรู้อยู่แล้ว ว่าระบบยุติธรรมของเรามันเป็นลักษณะนี้ ก็ยิ่งจำเป็นต้องทำกฎหมายและกระบวนการให้มันรัดกุม อย่าผลักให้คนจำนวนมากตกเป็นผู้ต้องหาโดยไม่มีเหตุอันควร อย่าให้พวกเขาต้องตกไปรับภาระของกระบวนการ “ยุติธรรม” ที่ต้องอาศัยทรัพยากรและเวลาอันยาวนาน เพราะนั่นคือความไม่ยุติธรรมตั้งแต่เริ่มต้นเสียแล้ว